1- GİRİŞ

6102 sayılı yeni TTK’ya göre anonim şirketlerde “ortak”, “pay sahiplerini” ifade etmektedir. Pay sahipliği ise hamiline ya da nama yazılı “pay senetleri”ile geçerlik kazanır. Pay senedi bastırılmasının zorunlu olduğu haller Kanun’da açık bir şekilde belirtilmiştir. Pay senedi ifadesi, eski TTK’nda “hisse senedi” olarak yer almaktaydı.

Yeni TTK’nda hiçbir surette hisse senedi ifadesi kullanılmamıştır. Kanun’un yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden itibaren hisse senedi yerine pay senedi ifadesine yer verilmiştir. Başka kanunlarda ve ikincil mevzuatlarda “hisse senedi” olarak yer alan ifadeleri “pay senedi” olarak anlamak gerekir.

Menkul kıymet olma özelliği bulunan pay senedinin bastırılmasının;

  • “gerçek kişiler” için “değer artış kazancı” yönünden,
  • “kurumlar vergisi mükellefleri” için ise “katma değer vergisi” yönünden

özel önemi bulunuyor.

Bu yazımızda “hisse senedi” ifadesi değil “pay senedi” ifadesi kullanılacaktır. Özellikle pay sahipleri az olan küçük anonim şirketlerde malî külfetinden kaçınmak gerekçesiyle pay senedi bastırılması yerine, ilmühaber çıkartılarak pay sahiplerine verilmektedir. Pay senedi yerine çıkartılan ilmühaber her hal ve şartta pay senedi yerine geçer mi?  Yazımızda bu soruya cevap aramaya çalışılacaktır.

II- PAY SENEDİ BASTIRILMASI

A- ESKİ TTK’DA

Pay senetleri mülga 6762 sayılı TTK’nın 409. maddesinde genel olarak şu şekilde açıklanmıştır:

“Hisse senetleri, hamiline veya nama yazılı olur.”, “Esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin nama yazılı olması lâzımdır.”, “Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamile yazılı hisse senetleri veya ilmühaberler çıkarılamaz. Bu hükme aykırı olarak çıkarılanlar hükümsüzdür. Hüsnüniyet sahiplerinin tazminat hakları mahfuzdur.”

Öte yandan aynı Kanun’un 411. maddesinde ise pay senedi yerine geçecek ilmühaber çıkartılması aşağıdaki şekilde hükme bağlanmıştır.

“Nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması lazımdır. Bunların devri nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere tabidir.”, “Hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberler ancak alacağın devri hakkındaki hükümlere göre devrolunabilir. Şu kadar ki; devir şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade eder.”

Özellikle belirtmekte yarar var, mülga TTK’da pay senedi bastırılmasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmuyordu(1). Ancak 399 ve devamı maddelerde pay senetleri müessesesi ayrıntılı olarak düzenlenmişti ve bu maddelerde (pay senedi çıkarılmasına karar verilmesi halinde) pay senetlerinin ne şekilde bastırılacağı ve devir usul ve esasları hükümlerine yer verilmişti.

Sözü edilen 409 ve 411. maddeleri birlikte değerlendirdiğimizde;

1- Pay senetleri, hamiline veya nama yazılı olur.

2- Esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa pay senetlerinin nama yazılı olması gerekir.

3- Hamiline yazılı pay senedi veya ilmühaber ancak pay bedellerinin tamamının ödenmesi halinde mümkündür.

4- Nama yazılı pay senetlerinin yerini tutmak üzere çıkartılan ilmühaberlerin de nama yazılı olması gerekir.

5- Hamiline yazılı pay senetleri yerine düzenlenen nama yazılı ilmühaberler ancak alacağın devri hükümlerine göre devredilebilir.

Görüldüğü gibi yukarıdaki şartlar dâhilinde ilmühaber nama veya hamiline yazılı olan pay senetlerinin yerine çıkartılabilir.

Mülga Kanun uygulamasında, 409. maddenin üçüncü fıkra hükmünden hareketle hamiline yazılı payların bedellerinin tamamen ödenmesi halinde bu paylar için hamiline yazılı hisse senedi yerine, kıymetli evrak niteliği gösteren hamiline yazılı ilmühaber çıkarılabileceği yönünde görüşler(2) öne sürüldüğü gibi mülga Kanun’un 411. maddesi hükmünden hareketle ister nama ister hamile yazılı pay senetleri yerine çıkarılsın ilmühaberlerin her halde nama yazılı olması gerektiği; ayrıca, ilmühaberler pay sahipliğini tevsik eden, özel şekil şartlarına tabi olmayan vesikalar olduklarından kıymetli evrak niteliğini de haiz olmadıkları görüşü de savunulmuştur(3). Yine geçmiş dönemde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin Kararı’nda, “TTK’nın 411/414. maddesi hükümlerine göre ilmühaberler, aynı Kanun’un 557/559. maddelerinde belirtildiği şekilde kıymetli senetlerdendir. Hisse senedi yerine geçmek üzere anılan şekilde ilmühaber şirketçe ihraç edildiğine göre İİK’nın 88. maddesine göre işlem yapılması gerekir.”(4) şeklinde ve Danıştay 9. Dairesi’nin -aşağıda ayrıca zikredilecek- Kararı’nda da, “yasal düzenlemelere göre; hisse senetleri, sermaye şirketlerinde ortaklık payının karşılığı olarak çıkarılan ve onu temsil eden kıymetli evrak olup; geçici ilmühaber ise, hisse senedi çıkarılıncaya kadar geçen sürede hüküm ifade eden, hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ve sahiplerine hisse senedi sahiplerinin haklarını sağlayan kıymetli evrak niteliği taşımaktadır.”(5) şeklinde ilmühaberlerin kıymetli evrak niteliği ve kural olarak pay senedi hükümlerine tabi olduğu vurgulanmıştır.

B- YENİ TTK’DA

Pay senetleri 6102 sayılı TTK’nın  476 ve devamı maddelerde hüküm altına alınmıştır.

Pay senetleri bastırılmasına ilişkin 486. madde aşağıdaki gibidir.

“(1) Şirketin ve sermaye artırımının tescilinden önce çıkarılan paylar geçersizdir; ancak, iştirak taahhüdünden doğan yükümlülükler geçerliliklerini sürdürür.

(2) Paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.

(3) Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.

(4) Tescilden önce pay senedi çıkaran kimse, bundan doğan zararlardan sorumludur.”

Anılan madde gerekçesinde; “Hükmün birinci ve dördüncü fıkraları 6762 sayılı Kanun’un 412. maddesinin tekrarıdır. İkinci fıkrada ise hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunluluğu getirilmiştir. İl­mühaberlere nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanması öngörülerek kapsamlı bir hükme yer verilmiştir.”, “Üçüncü fıkra yeni bir hükümdür. Bu hükümle nama yazılı pay senetlerinin bastırılması olana­ğının yolu açılmıştır. Hüküm uyarınca azlık isterse nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama ya­zılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır. Böylece kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketle­rinde pay senedinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılmaları, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir. Nama yazılı pay senetlerinin basılmaması ve pay sahiplerine dağı­tılmaması, pay defteri bulunmayan, düzensiz olan ve güncel durumu yansıtmayan şirketlerde daha büyük sakıncalar doğurmaktadır. Hükme aykırılık hâlinde pay sahiplerinin mahkemeye başvurabi­lecekleri şüphesizdir.” şeklinde hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasının zorunlu hale getirildiği ve ilmühaberlere nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı açıklanmıştır.

Ayrıca yeni TTK’nın, “Pay Bedelini İfa Borcu ve İfa Etmemenin Sonuçları” başlıklı bölümündeki 480. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Pay devirlerinin şirketin onayına bağlı olduğu hâllerde, esas sözleşmeyle pay sahiplerine sermaye taahhüdünden doğan borçtan başka, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimleri yerine getirmek yükümlülüğü de yüklenebilir. Bu ikincil yükümlülüklerin nitelik ve kapsamları pay senetlerinin veya ilmühaberlerin arkasına yazılabilir.” şeklinde ve “Yıpranmış Pay Senetleri” başlıklı 488. maddesinde, “Bir pay senedi veya ilmühaber, tedavülü mümkün olmayacak derecede yıpranmış veya bozulmuşsa ya da içeriği veya ayırt edici özellik ve nitelikleri tereddüde yer bırakmayacak tarzda anlaşılamıyorsa, sahibi, giderlerini peşin ödemek şartıyla, şirketten yeni bir senet veya ilmühaber istemek hakkını haizdir.” şeklinde ilmühaberlerden söz edilmiştir.

Ancak, ilmühaber çıkartılmasına ilişkin ifade sadece yukarıda belirtilen 486/2. maddede zikredilmiştir.

486. maddeyi değerlendirdiğimizde;

1- Paylar hamiline veya nama olabilir.

2- Hamiline yazılı paylar için;

a- Pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerinin bastırılıp pay sahiplerine dağıtılması şarttır.

b- Bu görev yönetim kurulunundur. Yönetim kurulu bu görevi icra etmek için karar almak zorundadır.

c- Alınan karar ticaret sicili müdürlüğüne tescil ettirilerek Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilir. İnternet sitesi kurmak zorunda olan şirketler bu kararı internet sitelerine koyarlar.

d- Pay senedi bastırılıncaya kadar yani 3 ay ile sınırlı olmak üzere ilmühaber çıkartılabilir. Bu hükümden şunu anlamak gerekir. Anonim şirket hamiline yazılı paylar için pay senedini 3 ay içinde bastırmak zorundadır. Bu süre içinde ortakların pay sahipliklerini belgeleyebilmeleri için ilmühaber çıkartılabilir.Pay senedi bastırılınca ilmühaber alınıp yerine pay senedi verilir.

3- Nama yazılı paylar için;

a- Nama yazılı pay senedi bastırılması zorunlu değildir.

b- Pay senedi bastırılması için pay bedelinin tamamının ödenmesi şart değildir.

c- Bu tür paylar için ilmühaber çıkartılamaz.

Görüldüğü gibi hamiline yazılı paylar için pay senedi bastırılabilme imkânı getirilmişken nama yazılı pay senetleri için bu imkân öngörülmemiştir. İlmühaberin de sadece hamiline yazılı paylar için pay senedi bastırılması gereken zorunlu süre olan üç ay için hüküm ifade edeceği öngörülmüştür. Anılan 486. maddenin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü cümlelerinde “Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.”  şeklindeki hükmün özellikle dördüncü cümlesinin, genel bir ifade olduğu, ilmühaberin nama yazılı pay senetleri için çıkarılmasını engellemediği akla gelebilirse de, hükmün içeriği kadar düzenleme yerinin de bir anlam ifade etmesi gerektiği ilkesinden hareketle düzenlemenin hamiline yazılı pay senetlerine özgülenmiş fıkrada yapıldığı; aksine genel bir anlam ifade etmesi istense idi ayrı bir fıkrada -veya mülga TTK’da olduğu gibi ayrı bir maddede- yapılması gerektiği hususları dikkate alındığında kanun koyucunun amacının, ilmühaberlerin düzenlenme imkanını sadece hamiline pay senetleri için sınırlamak olduğu sonucuna varılmaktadır.

Diğer taraftan, bahsi geçen 486. maddeye aykırılık, yani pay senetlerinin bastırılmaması halinde cezai bir yaptırım (md. 562-563) öngörülmemiştir. Pay senedi bastırılmamasından ötürü ortakların zarara uğraması halinde şirkete ve yönetim kuruluna karşı dava hakkına sahiptirler (md. 553/1)(6). Yeni Türk Ticaret Kanunu’na göre hamiline ve nama yazılı paylar için pay senedi bastırılmasına ilişkin hususlar aşağıda tablo halinde gösterilmiştir.

PAY SENETLERİ BASTIRILMASI

HAMİLİNE

NAMA

a- Pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerinin bastırılıp pay sahiplerine dağıtılması şartı

b- Bu görev yönetim kurulunundur. Yönetim kurulu bu görevi icra etmek için karar almak zorundadır.

c- Alınan karar ticaret sicili müdürlüğüne tescil ettirilerek Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilir. İnternet sitesi kurmak zorunda olan şirketler bu kararı internet sitelerine koyarlar.

d- Pay senedi bastırılıncaya kadar yani 3 ay ile sınırlı olmak üzere ilmühaber çıkartılabilir. Bu hükümden şunu anlamak gerekir. Anonim şirket hamiline yazılı paylar için pay senedini 3 ay içinde bastırmak zorundadır. Bu süre içinde ortakların pay sahipliklerini belgeleyebilmeleri için ilmühaber çıkartılabilir. Pay senedi bastırılınca ilmühaber alınıp yerine pay senedi verilir.

a- Nama yazılı pay senedi bastırılması kural olarak zorunlu değildir.

b- Pay senedi bastırılması için pay bedelinin tamamının ödenmesi şart değildir.

c- Bu tür paylar için ilmühaber çıkartılma imkanı yoktur.

 

 

III- İLMÜHABER ÇIKARTILMASININ VERGİ KANUNLARI KARŞISINDAKİ DURUMU

A- DEĞER ARTIŞ KAZANCI YÖNÜNDEN

Değer artış kazancının unsurları Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinde sayılmıştır.

Söz konusu maddenin birinci fıkrasının değişik 1. bendine göre; “İvazsız olarak intikal edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar”değer artışı olarak değerlendirilmekte ve gelir vergisine tabi olmaktadır.

Anılan hüküm gereğince  “… tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri (pay senetleri)…”nin elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar gelir vergisine tabi değildir.

Mülga 6762 sayılı TTK yürürlükte olduğu sırada Maliye Bakanlığı pay senetlerinden neyin anlaşılması gerektiğini ve geçici ilmühaberlerin rolünü 232 sayılı GVK Genel Tebliği ile açıklamıştır. 232 sayılı GVK Genel Tebliği’nin ilgili bölümü şöyledir:

“Bilindiği üzere geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine genel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak, kar payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir.

Dolayısıyla ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Buna göre, ilmühaberlerin; iktisap tarihinden itibaren üç ay içerisinde elden çıkarılması halinde elde edilen kazanç değer artış kazancı olarak gelir vergisine tabi olacak, iktisap tarihinden itibaren üç aylık sürenin geçmesinden sonra elden çıkarılması halinde ise elde edilen kazanç gelir vergisine tabi olmayacaktır. Ayrıca, ilmühaberlerin hisse senetleri ile değiştirilmesi dolayısıyla alınan hisse senetlerinin iktisap tarihi olarak ilmühaberlerin elde edildiği tarih dikkate alınacaktır.”

B- KATMA DEĞER VERGİSİ YÖNÜNDEN

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun istisnalara ilişkin 17. maddesinin “Diğer İstisnalar” başlıklı dördüncü fıkrasının değişik (g) bendinde, “Külçe altın, külçe gümüş, kıymetli taşlar (elmas, pırlanta, yakut, zümrüt, topaz, safir, zebercet, inci, kübik virconia) döviz, para, damga pulu, değerli kağıtlar, hisse senedi, tahvil, varlık kiralama şirketleri tarafından ihraç edilen kira sertifikaları, Türkiye’de kurulu borsalarda işlem gören sermaye piyasası araçları”ile metal, plastik, lastik, kauçuk, kağıt, cam hurda ve atıklarının teslimi” istisnalar arasında sayılmıştır. Yani, hisse senedi teslimi halinde KDV doğmayacaktır.

İlmühaberlerin de hisse senedi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ihtilaf konusu olmuş ve Danıştay 9. Dairesi’nin Kararı’nda, “Anılan yasal düzenlemelere göre; hisse senetleri, sermaye şirketlerinde ortaklık payının karşılığı olarak çıkarılan ve onu temsil eden kıymetli evrak olup; geçici ilmühaber ise, hisse senedi çıkarılıncaya kadar geçen sürede hüküm ifade eden, hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ve sahiplerine hisse senedi sahiplerinin haklarını sağlayan kıymetli evrak niteliği taşımaktadır.”, “Bu hükümlere göre hisse senedi ve geçici ilmühaber ayrı iki kıymetli evrak olarak görülse dahi, birbirinin devamı olan, aynı hakları sağlayan ve aynı usullere göre çıkarılan, tamamen aynı niteliklere haiz ve birbirini tamamlayan belgelerdir.”, “Nitekim 232 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde de, geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan menkul kıymetler olduğundan, ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde Gelir Vergisi Kanunu’nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.”, “Bu itibarla, hisse senedi ile geçici ilmühaberin; Türk Ticaret Kanunu’nda “Hisse Senetleri” başlığı altında ve aynı kısımda düzenlenmiş olması, geçici ilmühaberin hisse senedi çıkarılıncaya kadar onun yerini tutması, aynı nitelikleri taşıması, birbirinin devamı olması ve sahibine aynı hakları sağlaması nedeniyle, geçici ilmühaberin de vergi hukuku açısından hisse senedi kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, geçici ilmühaberle yapılan ortaklık payı devrinin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4-g maddesi kapsamında bulunmadığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatın bu kısmında ve buna karşı açılan davanın bu kısmını reddeden Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.”(7) şeklinde, ilmühaberlerin hukuksal ve vergisel açıdan niteliği açıklanmıştır.

Dolayısıyla yukarıda zikredilen Tebliğ ile yapılan açıklama halen “ilmühaber bastırılmasının geçerli olduğu hallerde” güncelliğini ve etkisini korumaktadır.

C- GEÇİCİ İLMÜHABERLERİN GE-ÇERLİ OLDUĞU HALLER

Yeni TTK’nın  -kural olarak- 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alınarak bu hususu iki bölümde incelemekte yarar vardır:

  • 01.07.2012 tarihinde önce çıkartılan ilmühaberler,
  • 01.07.2012 tarihinden sonra çıkartılan ilmühaberler.

1- 01.07.2012 Tarihinden Önce Çıkartılan İlmühaberler

01.07.2012 tarihinden önce mülga 6762 sayılı TTK hükümlerine göre çıkartılmış olan ve bu tarihten sonra da elde tutulan ilmühaberler için mükteseplik söz konusu olabilir mi?

Eski Kanun hükümlerine göre hamiline yazılı pay senetlerinin yerine geçecek şekilde bastırılmış olan ilmühaberler yeni Kanun’un yürürlüğünde de geçerliliğini koruyacağı açıktır. Ancak yeni Kanun ile hamiline yazılı pay senetleri için ilmühaber çıkarılabilmesi 
 

pay senedi bastırılıncaya kadar üç aylık bir süre ile sınırlandırıldığından burada önemli olan husus hem hamiline ve hem de nama yazılı pay senetlerinin yerine geçecek şekilde geçmişte çıkarılmış olan ilmühaberlerin yeni Kanun’un yürürlüğünden itibaren geçerliliğini koruyup korumadığıdır.

Konuyla ilgili olarak 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un, “Kazanılmış Haklar” başlıklı 5. maddesinde yer alan “Bu Kanun’da kazanılmış haklar korunur.” hükmünün incelenmesi gerekiyor.

Anayasa Mahkemesi’nin diğer bazı kararlarında da olduğu gibi kazanılmış hak,  “özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımaz.”(8) şeklinde açıklanmıştır.

Bir Kanun’un ancak yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanması esastır. Yani kanunlar, yürürlüklerinden evvelki olaylara uygulanamazlar. Geriye etkili olmama esası, Kanun’a güven (veya hukuksal güvenlik) ilkesinin zorunlu sonucudur.

Dolayısıyla, kural olarak yasalar kazanılmış (edinilmiş) haklara dokunmazlar; eski Kanun zamanında kazanılmış haklar, yeni Kanun zamanında da korunurlar; ortadan kalkmış sayılmazlar. Örneğin, mülga Medeni Kanun’un “Tatbikat Kanunu’na göre, tescil edilmemiş olan ayni haklar, yine mahfuz ve muteber kalır.  Medeni Kanun’un gayrimenkul sicillerinde kabul ettiği ilkeler karşısında artık tesisleri mümkün olmayan ayni haklar (örnek olarak başkasına ait taşınmaz üzerindeki ağacın mülkiyetine sahip olmak gibi) tescil edilmemekle beraber gerektiği ölçüde işaret edilerek geçerli kabul edilir. Keza gayrimenkul üzerindeki bir ayni hakkın tesisine dair sözleşmeler, Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, Medeni Kanun hükümlerine aykırı olsa, yine geçerli olmakta devam eder.”(9) 

Bazı hallerde “beklemece haklar dolayısıyla”, “kamu düzeni nedeniyle”, “ahlaki düşüncelerle”, “emredici kurallar nedeniyle” gibi(10) yeni Kanun’un, eski Kanun dönemindeki bazı olay, işlem ve eylemlere uygulanması kabul edilebilmektedir. Ancak, geriye yürüme istisna olduğundan, bu konuda yeni kanunda veya tatbikat kanununda açık bir düzenlemenin bulunması gerektiği tartışmasızdır.  “Taraf iradelerinin ön planda olduğu sözleşmelerin, yeni bir kanun açık hükümle düzenleme getirmiş olsa da, bu şekilde geçersiz sayılmasının hukuk güvenliğini sarsıcı nitelik taşıdığı açıktır. Açık hüküm bulunmadıkça bu şekilde yorum yapılması düşünülemez. Kanun koyucunun bu şekilde geçmişe etkili bir kanunu yürürlüğe sokması durumunda bunun Anayasa’ya aykırılığı da gündeme  gelebilecektir.”(11)

Anonim şirketlerde pay sahipliğinin mülkiyet hakkına ilişkin bir hak olduğu; pay senetleri gibi ilmühaberlerin de kıymetli evrak olduğu ve hakla senet arasındaki sıkı bağ dikkate alındığında ve 6103 sayılı TTK uygulama Kanunu’nda, geçmişte çıkarılmış ilmühaberlerin geçerliliklerini sınırlayan özel bir hüküm öngörülmediğinden, mevcut ilmühaberlerin hak sahipleri bakımından kazanılmış hak ilkesi çerçevesinde mülga TTK’da öngörülen hükümlerini doğurmaya devam edeceği sonucuna varılabilmektedir.

Bir başka deyişle, kişisel görüşümüz 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun’a göre pay senetlerinin yerine çıkartılmış olan ilmühaberlerin 01.07.2012 tarihinden sonra da pay senedinin yerini tutabileceği yönündedir.

Ancak tereddütleri ortadan kaldırmak ve yeni Kanun’a bir an önce uyum sağlanması bakımından 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun hükümlerine göre çıkartılmış pay senetlerinin yerine geçen ilmühaberlerin “pay senedi” bastırılmak suretiyle imha edilmesinin daha doğru olacağı görüşündeyiz.

2- 01.07.2012 Tarihinden Sonra Çıkartılan İlmühaberler

Yukarıda belirtildiği üzere yeni TTK’nın 486. maddesine göre ilmühaber sadece hamiline yazılı paylar için 3 aylık geçici bir süre için çıkartılabilir. Bunun dışında ilmühaber çıkartılamaz. İlmühaber;

a- Hamiline yazılı paylar için, pay bedellerinin tamamının ödendiği tarihi takip eden 3 aydan sonra,

b- Nama yazılı paylar için ise hiçbir zaman

çıkartılamaz.

IV- SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 01.07.2012 tarihinden önce kurulmuş olmakla birlikte bu güne kadar pay senedi bastırılmamış veya ilmühaber çıkartmamış anonim şirketlerin nama yazılı paylar için pay senedi bastırması GVK’nın mükerrer 80/1. maddesine göre avantaj sağlayacaktır. Öte yandan tereddütleri ortadan kaldırmak ve yeni Kanun’a bir an önce uyum sağlanması bakımından 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun hükümlerine göre çıkartılmış pay senetlerinin yerine geçen ilmühaberlerin “pay senedi” bastırılmak suretiyle imha edilmesinin daha doğru olacağı görüşündeyiz.

Yazarlar: Hayreddin ERDEM*
                Necmi ÜNLÜ**

Yaklaşım