Makaleler
Tüm Hakları ile Personel Devri Nasıl Yapılır?
Bir tesiste çalışmakta olan personellerin bütün hakları saklı kalmak kaydı ile bir başka firmaya geçmeleri konusunda yaptığım araştırmalarda farklı işyerlerinde farklı uygulamalarla karşılaştığım için personel devir işleminin hangi durumlarda ne şekilde yapılması gerektiği ile ilgili bu makaleyi kaleme almaya karar verdim.
Personel devri; bir tesiste çalışmakta olan personellerin, geçmişten gelen (devreden firmadaki) tüm özlük hakları ile birlikte başka bir firmaya devir edilmesi işlemidir. Genellikle bir tesiste çalışmakta olan alt işveren (taşeron) personellerinin, anlaşma sağlanan yeni bir alt işveren (taşeron) firmaya devir edilmesi şeklinde karşımıza çıkar.
Personel Devir işleminin kaç farklı yöntemi vardır?
Personel Devri "Nakil, İşyeri Devri ve İş Sözleşmesi Devri" olmak üzere 3 şekilde yapılır:
1- Nakil; bir personelin aynı işverene ait başka bir işyerine devir edilmesini ifade eder.
2- İşyeri Devri: Nadir görülen bir devir şeklidir ve aslında makale konumuz ile alakası yoktur. Lakin; makale konusu olan diğer devir işlemine alternatif olarak kullanılmak sureti ile doğru bilinen yanlış bir uygulamaya dönüştüğünden makalede yer verilmiştir.
İşyeri Devri; işyerinin isim değiştirmeden el değiştirmesidir. Örneğin; Han Ltd. Şti. firması satış veya farklı bir yol ile bir başka kişi veya firma bünyesine geçer ancak şirket ismi Han Ltd. Şti. olarak devam eder. Bu durumda personeller açısından herhangi bir değişiklik söz konusu olmaz. Çünkü işyeri devrinde hukuki işveren (Han Ltd. Şti.) aynı kalır, personelin ilk iş sözleşmesi (Han Ltd. Şti. ile imzaladığı sözleşme) yürürlükte kalmaya devam eder ve sadece sermaye sahibi değişir. Dolayısı ile bu devir türü hukuki açıdan işçiyi bağlamaz. Sadece eski işvereni 2 yılla sınırlı olmak üzere bağlar.
İşyeri Devri, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesinde açıklanmıştır.
“MADDE 6. - İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.
Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona erme halinde birlikte sorumluluk hükümleri uygulanmaz.
Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır.
Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla malvarlığının tasfiyesi sonucu işyerinin veya bir bölümünün başkasına devri halinde uygulanmaz.”
3- Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri: En çok karşılaşılan ve makaleye konu olan devir şeklidir. İş Kanununda usul ve esaslarına dair herhangi bir bilgi olmadığından sıklıkla yanlış uygulamalarla karşılaşılır.
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri; mevcut personellerin eski firma ile olan bütün ilişkisinin kesilerek yeni firma bünyesine katılımlarının sağlanmasıdır. Bu işlem neticesinde önce personel ile eski (devir eden) işveren arasındaki İş Sözleşmesi sona ermekte, sonrasında ise yeni (devir alan) işveren ile yeni bir İş Sözleşmesi imzalanmaktadır. Bu durumda; personellerin eski (devir eden) işverende çalışmış oldukları süre boyunca elde etmiş oldukları hakları (maaş alacakları, mesai alacakları, yıllık izin alacakları, kıdem tazminatı vb. tüm alacaklar) yeni (devir alan) işverenin yükümlülüğüne geçecektir.
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrinin usul ve esasları hangi kanunda yer almaktadır?
Personel Devri günümüzde çok sık başvurulan bir yöntem olmasına karşın İş Kanununda (veya herhangi bir kanunda) karşılığı yoktur! Bir personelin işveren ile olan ilişkisi İş Sözleşmesi ile ve 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde düzenlenir. Bir personelin bir işyerine giriş, çalışma ve çıkış şartları İş Kanunu kapsamında açıklanmasına rağmen, aynı kanunda bir personelin bir işyerinden başka bir işyerine devir olmasına dair herhangi bir kanun maddesi bulunmamaktadır. Bu durumda devir işleminin İş Kanununa uygun olabilmesi için "bir personelin bir işyerine giriş, çalışma ve çıkış şartları" kapsamında değerlendirilmesi ve tüm işlemlerin bu esaslar dikkate alınarak yürütülmesi gerekmektedir.
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrinin aşamaları nelerdir?
1- Eski (devir eden) firma ve yeni (devir alan) firma (gerek görülmesi halinde asıl işveren firmanın da katılımı ile) arasında devir protokolü imzalanır.
2- Devir işlemine konu olan personellere eski firma ile çalışmanın sona ereceği, isteyenlerin bütün hakları saklı kalmak kaydı ile yeni firmaya geçebilecekleri ilan edilerek; geçiş yapmayı kabul edecek olanların imzalayacakları İş Sözleşmesi ve yeni firmanın geçmişten gelen tüm haklarını devir aldığını garanti eden taahhütname evraklarının personeller tarafından okunması sağlanır.
3- Devir olmayı kabul eden ve etmeyen personeller belirlenerek gerekli işlemler yapılır.
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrini kabul eden personeller açısından işlemler nelerdir?
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrini kabul eden personellerin eski firma ile olan ilişkisinin İş Kanunu kapsamında sonlandırılması gerekmektedir. Bu bağlamda; eski firma ile yeni firma arasında imzalanan Devir Sözleşmesinde belirlenen tarih esas alınarak eski firmadan çıkış işlemi / yeni firmaya giriş işlemi yapılmalıdır. SGK işten ayrılış bildirgesi listesinde personel devri diye bir seçenek olmadığından (Nakil seçeneği kesinlikle bu işlemi karşılamaz. Nakil; bir personelin aynı işverene ait başka bir işyerine devir edilmesini ifade eder.) personellerin eski firmadan istifa etmeleri ve çıkış işlemlerinin işçi tarafından fesih şeklinde yapılması gerekir. Eski firma personellerden tüm haklarının yeni firmaya devir edilmiş olması sebebi ile geçmişe dönük hiçbir alacakları olmadığına dair ibraname talep edebilir. Personellerin bu ibranameyi imzalaması gerekir.
Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrini kabul etmeyen personeller açısından işlemler nelerdir?
Dikkat: Personellerin Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devrini kabul etmeme hakları vardır!
Bu durumda personellerin eski işyerindeki özlük haklarını talep etme ve yeni işyeri ile çalışmayı kabul etmeme hakları vardır. Bu durumun oluşması ile yapılacak fesih ise işveren tarafından fesih olarak kabul edilmeli ve işveren fesih kurallarına (ihbar süresi, kıdem tazminatı ve yıllık izin alacakları vb.) göre yürütülmelidir.
Personel Devir işleminde doğru bilinen yanlış uygulama!
Yukarıda açıkladığım gibi İşyeri Devri ile Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri birbirinden tamamen farklı uygulamalardır. Fakat gerek kanunda bir karşılığının olmaması, gerekse Yargıtay kararlarının yeterince araştırılmaması neticesinde "doğru bilinen ancak tamemen yanlış bir uygulama" ortaya çıkmıştır. Bu uygulama; İş Sözleşmesi devri işleminde 4857 sayılı İş Kanununun 6. Maddesinin esas alınması nedeni ile aslında Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri şeklinde yapılması gereken işlemin İşyeri Devri şeklinde yapılmasıdır. Ancak İşyeri Devri ile İş Sözleşmesi Devri birbirinden çok farklı işlemlerdir.
Bu durum Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2007/41042 E. / 2008/15622 K. numaralı kararı ile sabittir ve karar metninin ilgili kısmı aşağıdadır:
“Hizmet akdi devri, işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören ve geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan ve devir esnasında kurulması gereken üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında işyerini devri yönünde bir işlem olmamakta ve işçi bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmektedir. Hizmet akdi devri, üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi halinde uygulama, işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira, işçi işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir işyeri olan diğer bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait işyerinde işbaşı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir. (9. Hukuk Dairesi 2007/41042 E., 2008/15622 K.)”
Kıdem Tazminatlarının sorumlusu asıl işveren ise ne yapılmalıdır?
Alt işverenlikte yaygın olarak görülen durumlardan birisi de, alt işveren personellerinin kıdem tazminatlarının asıl işveren tarafından üstlenilmesidir. Bu durum genellikle “Alt İşverenlik Hizmet Sözleşmesi” ile kayıt altına alınır. Devir olacak personellerin kıdem tazminatları asıl işveren tarafından üstlenilmiş ise devir işleminde asıl işverenin onayına ve garantörlüğüne ihtiyaç vardır.
Bu durumda; eski firmanın personellerinin kıdem tazminatlarının sorumlusu asıl işverendir. Hizmet akdi devrinin yapılabilmesi için asıl işverenin bu hizmet akdi devrini, dolayısı ile bu devirle birlikte personellerin eski işverende çalıştıkları süre boyunca hak ettikleri kıdem tazminatı alacaklarının da (varsa diğer tüm hakları ile birlikte) yeni firmaya devrini kabul etmesi gerekmektedir. Bunun yolu ise asıl işverenin 3’lü protokol ile devire taraf (ve garantör) olması veya devir eden firmaya devir yetkisi / devir alan firmaya devirden önceki tarihlerdeki sorumluluğu aldığına dair taahhütname vermesidir. Aksi halde devir işlemi eski işveren tarafından ve asıl işverenin onayı olmaksızın keyfiyetle yapılmış, “sözleşme ve hizmet şartlarının devir edilmezliği” ilkesine aykırı ve hukuken geçersiz olacağı gibi, eski işvereni devredilen personellerin geçmiş dönem hukuki sorumluluklarından ibra etme konusunda da yetersiz olacaktır.
Personel Devrinde (İş Sözleşmesi Devrinde) en doğru yöntem hangisidir?
1- Asıl, eski ve yeni işverenler arasında 3’lü devir protokolü imzalanması.
2- Bu devir protokolünün imzalı bir nüshasının eski işverene teslim edilerek o tarihten başlamak üzere eski işverene gerekli ihbar süresinin tanınması.
3- Eski işveren tarafından bütün personellere ihbar önelinde bulunarak hizmetin bitiş tarihinin ilan edilmesi; 3’lü protokol gösterilerek çalışmak isteyenlerin tüm hakları ile devir olacağının bildirilmesi, çalışacak olanlara yeni firma tarafından iş sözleşmelerinin ve eski firma tarafından ibranamelerinin imzalatılması, çalışmayacak olanların kıdem tazminatı hesaplamalarının yapılması.
4- Devir işlemini kabul etmeyen personellere ihbar önelinde bulunarak bu süre sonunda “Alt İşverenlik Hizmet Sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile işveren feshi” şeklinde çıkış işlemi yapılması.
Personel Devrinde (İş Sözleşmesi Devrinde) yanlış uygulamalar ne gibi zararlar doğurabilir?
Personel açısından: Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri işlemlerinde yanlış işlem yapılması sonucunda genellikle personele zamanında ihbar önelinde bulunulmaması ve kıdem tazminatının ödenmemesi durumları oluşmaktadır. Bu durumlarda personel Çalışma Bakanlığı ve Mahkemeler nezdinde şikayette bulunarak çıkış işleminin haksız ve 4857 sayılı İş Kanununa uygun olmayan şekilde yapıldığını iddia edebilir, tüm alacaklarının ödenmesini talep edebilir ve işe iade davası açabilir.
İşveren açısından: Hizmet Akdi (İş Sözleşmesi) Devri işlemlerinde yanlış işlem yapılması sonucunda personel Çalışma Bakanlığı ve Mahkemeler nezdinde şikayette bulunur ise; çıkış işleminin 4857 sayılı İş Kanunu esaslarına uygun olup olmadığı tespit edilerek ödenmeyen ihbar, kıdem, yıllık izin vb. tüm alacaklar sorumlu olan işverene (asıl işverene, eski işverene veya devir alan işverene) ödetilerek personelin işe iadesine karar verilebilir. İşe iade davası sonuçları mahkemenin takdirinde olmak üzere genellikle 4-8 maaş tutarında bir tazminat yükünü, mahkeme masraflarını (dosya, avukat, bilirkişi vb.), dava süresince personelin çalıştığının kabulü ile yeni yıllık izin hakedişleri oluşması ve kıdem tazminatı oranının artması gibi sonuçları doğurabilir.