Makaleler

Hangi İşveren Kendi İşyerinden Kendisini Sigortalı Olarak Gösterebilir?

2008 YILI EKİM AYINDAN ÖNCE KENDİ İŞYERLERİNDEN BİLDİRİM YAPABİLEN SİGORTALILAR

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 24. maddesi ile Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışanlar sigortalı sayılmış olup bu kimseler, ticari kazanç ve serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek ve basit usulde vergi mükellefleri, gelir vergisinden muaf esnaf ve sanatkar sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun kayıtlı olanlar ile şirket ortaklarıdır.

Gerek 505 sayılı Kanun gerekse 1479 sayılı Kanun incelendiğinde vergi mükellefi, esnaf ve şirket ortağı olanların 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmaları mümkün bulunmamaktadır. Ancak, 1479 sayılı Kanun kapsamında olanların 506 sayılı Kanun’a göre bildirilmiş olmaları sebebiyle, bu durumdakilerin hangi sosyal güvenlik kuruluşu ile ilgilendirilecekleri hakkında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı koordinesinde Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ-Kur arasında yapılan toplantılar sonucunda Bakanlık Makamının 08.01.1993 sayılı onayı(1) ile;

- Sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar ile anonim şirkete kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak olanların 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirileceği,

- Kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının aynı şirkette hizmet akdine tabi çalışmaları mümkün olmadığından 1479 sayılı Kanun’a tabi olmaları,

- Geçici iş göremezlik nedeniyle geçen süreler ile hafta sonu ve resmi tatil sürelerinin kesinti olarak değerlendirilmeyeceği,

- 20.04.1982 tarihine kadar 1479 sayılı Kanun’a göre kayıt ve tescilini yaptırmayanlardan kollektif şirket ve adi şirketler hariç 01.10.1972-20.04.1982 tarihleri arasında 506 sayılı Kanun’a tabi sigortalılıkları bulunanların bu sigortalılıklarının 20.04.1982 tarihinden itibaren kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği

yönünde düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre, 2008 yılı Ekim ayından önce;

- Kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının kendilerine ait işyerlerinden kendileri sigortalı olarak bildirmelerine imkan verilmemiştir.

- Anonim şirketlerde gerek kurucu ortak gerekse yönetim kurulu üyesi olan ortakların önce başlayan sigortalılığının 506 sayılı Kanun olması halinde 1479 sayılı Kanun kapsamına alınmamışlardır.

- Limited şirket ortakları hakkında da anonim şirket gibi işlem yapılmıştır.

Sigortalıların geçerli olan sigortalılık statüsü 506 sayılı Kanun’daki işveren ve işyeri kavramaları ile birlikte değerlendirilmiş olup 2008 yılı Ekim ayından önce adi şirket kuran ya da şirket ortağı olan kişilerin herhangi bir sigortalı çalıştırmadan işyeri açmaları ve kendilerini 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı bildirmeleri bu bildirimin geçerli sayılacağı anlamına gelmemektedir.

2008 YILI EKİM AYINDAN İTİBAREN KENDİ İŞYERLERİNDEN BİLDİRİM YAPANLARIN DURUMU

2008 yılı Ekim ayından itibaren yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ile 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

Kanun uygulamasının düzenlendiği 28.09.2008 tarihli ve 27011 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ”in (17.12.2011 tarihli ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına İlişkin Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır.) “V- Sigortalılık Hallerinin Çakışması” başlıklı bölümünde 01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirileceği öngörülmüştür.

05.03.2009 tarihli ve 2009/37 ve 22.02.2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Kurum Genelgeleri ile 2008 yılı Ekim ayından önce ve sonra kendi işyerlerinden bildirilenler hakkında yapılacak işlemler açıklanmıştır.

1479 sayılı Kanun’a tabi sigortalılar açısından 5510 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesinde 01.10.2008 tarihine kadar Kurum’a kayıt ve tescili yaptırmayanlar yönünden hak ve mükellefiyetlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren başlayacağı yönünde düzenlemede bulunmakta olup, 1479 sayılı Kanun’a göre zorunlu sigortalılar hakkında bu hüküm uygulanmakta sosyal güvenlik destek primine tabi olanlar yönünden ise sigortalı tescili geriye yönelik olarak da yapılabilmektedir.

A- 2008 YILI EKİM AYINDAN ÖNCE ÇALIŞMASI BULUNUP 2008 YILI EKİM AYINDAN SONRA DA ÇALIŞMASI DEVAM EDENLER

1- Adi şirket ve kollektif şirket ortaklarının 2008 yılı Ekim ayı öncesinde kendi şirketlerinden bildirmelerine imkan bulunmadığından 2008 yılı Ekim ayından sonra da bildirilmemesi gerekmekte 2008 yılı Ekim ayından önce bildirimi yapılanların 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılıkları sona erdirilmektedir.

Örnek-1: 01.11.2006 tarihinde adi şirket kuran kişinin 15.11.2006 tarihinde 506 sayılı Kanun’a göre sigortalı çalıştıracağından işyeri dosyası açtırdığı, 2009 yılına kadar çalıştırdığı sigortalılarla birlikte kendisini de bildirdiği anlaşılmış olup 15.11.2006 tarihinden itibaren 506/5510 (4/a) kapsamında bildirilen hizmetleri iptal edilecek, 01.10.2008 tarihine kadar 1479 sayılı Kanun’a göre tescil yaptırmamış olması halinde (4/b) sigortalılığı 01.10.2008 tarihinden itibaren başlatılacaktır.

2- 2008 yılı Ekim ayından önce anonim şirket yönetim kurulu üyesi ile limited şirket ortaklarının kendilerine ait şirketlerde kendilerini başka sigortalılarla birlikte bildirmeleri halinde (4/a) kapsamındaki çalışmaları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilmektedir.

Örnek-2: Sigortalı A’nın ortağı olduğu 3 ortaklı limited şirketten 08.05.2008 tarihinden itibaren başka sigortalılarla birlikte (4/a) kapsamında bildirim yapıldığı, bu çalışmasının bugüne kadar devam ettiği anlaşılmış olup (4/a) kapsamındaki sigortalılığı devam ettirilecektir.

3- Bir kişide aynı anda sigortalılık ve işverenliğin birleşmemesi nedeniyle kendi işyerlerinden eksik gün nedeni bildirilenler ile “0” gün ve “0” kazanç bildirim yapanların çalışmaları kesintiye uğramış sayılmaktadır. Hizmet akdinin kesintiye uğramış sayıldığı diğer husus da işverenlerin kendilerine ait işyerleri arasında “nakil” olarak yaptıkları geçişler olup bu durumda da hizmet akdi kesintiye uğramış sayılmaktadır. Ancak kendi işyerinden bildirim yapan sigortalının bu işyerini kapatıp aynı ilin farklı bir ünitesinde ya da farklı bir ile işyerini nakletmesi 2008 yılı Ekim ayından önce sigortalılığı devam ettirilenler açısından kesinti sayılmamaktadır.

Örnek-3: Örnek 2’deki limited şirket ortağı kişinin 21.11.2014 tarihinde bu işyerinden ayrılıp 22.11.2014 tarihinde kendisine ait başka bir işyerinden bildirildiği tespit edilmiştir. Bu durumda işten ayrılış nedeni ne olursa olsun 22.11.2014 tarihinden itibaren (4/b) kapsamındaki sigortalılığı başlatılacaktır.

4- 1479 sayılı Kanun’un mülga 24. maddesinin (I/g) bendi gereğince anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları sigortalı sayılmakta iken 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi ile 01.10.2008 tarihinden itibaren sadece anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları sigortalı sayılmıştır. 5510 sayılı Kanun’un geçici 22. maddesi ile de 1479 sayılı Kanun’un 24. maddesine tabi olarak sigortalı olan anonim şirket kurucu ortaklarından sigortalılıklarını devam ettirmek isteyenlerin 01.10.2008 tarihinden itibaren altı ay içinde yazılı talepte bulunmaları halinde sigortalılıkları devam ettirilmiş, bu süre içerisinde talepte bulunmayanların sigortalılıklarının 01.10.2008 tarihi itibari sona erdirileceği yönünde hüküm bulunmaktadır. Anonim şirket kurucu ortakları 01.10.2008 tarihinden sonra (4/b) kapsamında sigortalı sayılmadıklarından kendi işyerlerinden dolayı sigortalı bildirilebilmekte, geçici 22. madde kapsamında (4/b) yönünde prim ödemekte iken kendi işyerlerinden (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirilen kurucu ortakların iradelerini (4/a) sigortalısı olma yönünde kullandıkları hususu dikkate alınarak geçici 22. madde gereğince devam ettirilen (4/b) sigortalılıkları sona erdirilmektedir.

Örnek-4: Kurucu ortağı olduğu anonim şirketten15.04.2008 tarihinden itibaren (4/b) kapsamında bildirim yapılan sigortalı hakkında 17.06.2015 tarihinde kendi işyerinden (4/a) bendi kapsamında işe giriş bildirgesi verilmiştir. Yapılan incelemede sigortalının kurucu ortaklığının halen devam ettiği anlaşılmış olup (4/b) sigortalılığı 16.06.2015 tarihi itibari ile sona erdirilecek, kurucu ortaklığı devam ettiği sürece (4/a) sigortalılığı devam ettirilecektir.

5- 2008 yılı Ekim ayından önce kurulan anonim ve limited şirketlerinin ortak sayısının 2008 yılı Ekim ayından sonra 2’nin altına düşmesi ve ortağın sadece kendini bildirmesi halinde şirket ortağının kendi işyerinden (4/a) bendi kapsamında bildirilmemesi, şirketin tek ortağa düştüğü tarihten itibaren (4/b) tescilinin yapılması gerekmektedir.

B- 2008 YILI EKİM AYINDAN SONRA İLK DEFA SİGORTALI OLANLAR

1- 2008 yılı Ekim ayından önce işyerinde sigortalı çalışıp 01.10.2008 tarihinden sonra çalıştığı işyerine ortak olanlar, ortak oldukları tarihten itibaren (4/b) sigortalısı sayılmakta (4/a) sigortalılıkları ortaklık tarihinden bir gün önce sona erdirilmektedir.

Örnek-5: 06.03.2014 tarihine kadar hizmet akdine tabi çalıştığı işyerine bu tarihte ortak olan sigortalının hizmet akdinin kesintisiz devam ettiğinden söz edilemeyeceğinden 05.03.2014 tarihinde (4/a) sigortalılığının sona erdirilmesi 06.03.2014 tarihinde (4/b) sigortalılığının başlatılması gerekmektedir.

2- 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 623. maddesi ile limited şirketlerin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenmekte, şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilmekte, en az bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekmekte olup limited şirketlerde şirket ortakları, genel kurulda şirket ortaklığı bulunmayan üçüncü kişileri şirketi yönetmek üzere şirket müdürü olarak görevlendirebildiklerinden şirket ortağı olmayan şirket müdürleri (4/a) kapsamında sigortalı sayılırlar.

Örnek-6: 31.12.2014 tarihinde tek kişilik limited şirket haline gelen şirketin 2 yönetim kurulu üyesinin (4/a) kapsamında bildirildiği, yapılan incelemede bu kişilerin limited şirket ortağı olmadıkları dışarıdan atandıkları anlaşılmış olup (4/a) kapsamında sigortalı olmaları sağlanacaktır.

3- 6102 sayılı Kanun’un 367. maddesinde anonim şirketlerde yönetim kurulunun esas sözleşmeye konulacak bir hükümle ve düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretme yetkisinin bulunduğu, 370. maddede yönetim kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebileceği düzenlenmiş olup en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisinin bulunması gerekmektedir. Söz konusu hüküm gereğince anonim şirket ortağı olmayıp dışardan yönetim kurulu üyesi olanlar (4/a) kapsamında sigortalı olabilmektedir. Murahhas üyelikte ise murahhas üyenin yönetim kurulu üyesi olması halinde (4/b), üçüncü kişi olması halinde (4/a) bendi kapsamında sigortalı olmaları gerekmektedir.

Örnek-7: 28.08.2012-31.03.2014 tarihleri arasında anonim şirket ortağı olmadığı ancak yönetim kurulu üyesi olduğu, 01.04.2014 tarihinden sonra anonim şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu anlaşılan kişinin 28.08.2012-31.03.2014 tarihleri arası (4/a), 01.04.2014 tarihinden itibaren (4/b) sigortalısı sayılması gerekmektedir.

C- 2008 YILI EKİM AYINDAN İTİBAREN KENDİLERİNE AİT İŞYERLERİNDEN BİLDİRİLENLERİN ELEKTRONİK OLARAK TAKİBİ

(4/b) kapsamındaki sigortalıların kendilerine ait işyerlerinden (4/a) kapsamında bildirilmesine imkan bulunmadığından 2014 yılı Kasım ayından itibaren e-Sigorta yoluyla bildirilmesi zorunlu olan sigortalı işe giriş bildirgeleri için işyeri bildirgesi ve Gelir İdaresi Başkanlığı’nın kayıtları elektronik olarak sorgulanmakta şirket ortağı olanların (4/a) kapsamında bildirim yapmalarına engel olunmaktadır.

Bu kişilerin şirket ortağı olup olmadıklarının tespiti manuel ortamda yapılabilmekte olup işverenlerin işe giriş bildirgesini yasal sürede kağıt ortamında vermesi ve ortak olmadıklarına dair bilgi ve belgeyi de eklemeleri halinde bildirgenin kağıt ortamında yasal süresinde verilmesi nedeniyle oluşan idari para cezası kaldırılmaktadır.

D- 5510 SAYILI KANUN’UN GEÇİCİ 63. MADDE UYGULAMASI

5510 sayılı Kanun’a 6645 sayılı Kanunla 23.04.2015 tarihinde eklenen geçici 63. madde ile 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi olanlardan, Kurum’a kayıt ve tescilleri yapıldığı halde, 30.04.2015 tarihi itibari ile 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, prim borçlarını, 01.05.2015-01.08.2015 tarihleri arasında ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durduracağı, durdurulan sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyeceği, bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceği, sigortalılıkları durdurulanlardan 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıklarının 01.05.2015 tarihi itibarıyla yeniden başlatılacağı, durdurulan sigortalılık sürelerinin tamamının sigortalı ya da hak sahipleri tarafından talep edilmesi halinde talep tarihinde 80. maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden ödeyerek ihya edileceği hüküm altına alınmıştır.

(4/b) kapsamında sigortalı olması gereken kişilerin kendi işyerlerinden (4/a) kapsamında 01.10.2008 tarihinden sonra bildirim yapamayacakları Kanunun genel hükmü olduğundan bu tarihten itibaren bu husus hizmet çakışması olarak değerlendirilmemekte, geçici 63 madde gereğince (4/b) kapsamındaki sigortalılıklarını durdurmaları kendi işyerlerinden (4/a) kapsamında bildirilecekleri anlamına gelmemektedir.

Örnek-8: 01.05.2009-05.09.2013 tarihleri arasında şirket ortağı olduğu kendine ait işyerinden (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirilen kişinin 01.05.2009-30.04.2015 tarihleri arası (4/b) prim borcunu ödemediği anlaşılmış olup 12 aydan fazla süre ile prim borcu bulunan sigortalının sigortalılık süresinin durdurulması nedeniyle kendisine ait işyerinden bildirilen 01.05.2009-05.09.2013 süresi (4/a) sigortalısı olarak sayılmayacak yersiz alınan primler iade edilecektir.

E- PRİM AKTARIMI İŞLEMLERİ

5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin beşinci fıkrasında sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilmekte olup bu hüküm doğrultusunda yersiz alınan primler doğru sigortalılık statüsüne aktarılmakta olup gerçek kişilerin kendi işyerlerinde yaptıkları bildirimlerde (4/a) hizmetleri iptal edildikten sonra ödenen primler sigortalı ve işveren hissesi ile birlikte, ortak oldukları işyerlerinden (tüzel kişiler) (4/a) kapsamında sigortalı olarak bildirilenlerin ise sadece sigortalı hissesi (4/b) kapsamına aktarılmaktadır. 

Esra Ceyhun Yaklaşım / Ekim 2015 / Sayı: 274